2008年国家司法考试试题解析(试卷一)98-100

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98、菲德罗河是一条依次流经甲乙丙丁四国的多国河流。1966年,甲乙丙丁四国就该河流的航行事项缔结条约,规定缔约国船舶可以在四国境内的该河流中通航。2005年底,甲国新当选的政府宣布:因乙国政府未能按照条约的规定按时维修其境内航道标志,所以甲国不再受上述条约的拘束,任何外国船舶进入甲国境内的菲德罗河段,均须得到甲国政府的专门批准。自2006年起,甲国开始拦截和驱逐未经其批准而驶入甲国河段的乙丙丁国船舶,并发生多起扣船事件。对此,根据国际法的有关规则,下列表述正确的是:(BC

  A、由于乙国未能履行条约义务,因此,甲国有权终止该条约

  B若乙丙丁三国一致同意,可以终止该三国与甲国间的该条约关系

C若乙丙丁三国一致同意,可以终止该条约

D、甲乙两国应分别就其上述未履行义务的行为,承担同等的国家责任

【分析】

(一)关于条约必须遵守原则。 对于在主权平等、充分表达自己意愿基础上的各项有效条约,各当事方必须按照条约的规定,善意地解释条约,忠实地履行条约义务。任何当事方都不得以任何借口 违反条约的规定,不得从事违反条约目的和宗旨的任何活动,除情势发生变迁等特殊情况外,不得废弃条约规定的义务。《维也纳条约法公约》规定,凡有效的条约 对其各当事国有拘束力,必须由其善意履行。一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。按照国际法,如果违反条约必须遵守原则,不履行有关的条约义 务,就构成国际不当行为,违约者应承担国际责任。条约当事方必须遵守的应是有效条约,无效条约的规定对当事国无法律效力。按照《维也纳条约法公约》的规 定,如果因依无效条约实施了一些行为,每一当事国都可以要求任何其他当事国在相互关系上尽可能恢复到这些行为未实施前应存在的状况。在条约失效前善意履行 的一些行为,并不因条约失效而成为非法。与强行法相抵触的条约若已履行,应尽可能消除履行行为产生的后果。

(二)关于条约终止和暂停施行的原因

条约的终止是指一个有效的条约由于条约法规定的原因的出现,不再继续对当事方具有拘束力。条约的暂停实施是指由于法定原因的出现,一个有效条约所规定的权利和义务在一定时期内暂时对于当事方不具有拘束力。条约终止和暂停施行的原因:1、条约本身规定。2、条约当事方共同的同意。3单 方解约和退约。条约是经过全体缔约国一致同意才缔结的,在条约有效期内,各缔约国负有忠实履行条约的义务。除条约明文规定允许一方退约或解约外,一般不经 其他缔约国的同意,不得单方面终止或退出条约。根据《维也纳条约法公约》的规定,只有经确定某一条约的当事国愿意为容许有废止或退出的可能,或由条约的性 质可认为含有废止或退出的权利,当事国才可以单方废止或退出该条约。在这种情况下,当事国必须提前12个月作出其废止或退出条约的意思表示。4、条约履行完毕。5、条约因被代替而终止。6、 条约履行不可能。条约缔结后,如果实施条约所必不可少的标的物永久消失或毁坏,以致不可能履行条约时,当事国可因此为理由终止或退出条约。如果不能履行属 于暂时性的,则当事国只能暂停条约的实施。并且,如果这种履行的不可能是由于当事方本身违反国际法而造成的,则当事国须承担相应的国际责任。7、条约当事方丧失国际人格。8、断绝外交关系或领事关系。8、战争。战争发生使交战的缔约国间的政治条约、双边的商务条约终止,其他双边条约暂停施行,但关于战争法规方面的双边条约或多边条约不得终止。9一方违约条约。条约当事国一方违约时,他方可以终止该条约或暂停该条约的施行。这是作为对对方不法行为的一种对抗,但应满足必要和成比例原则。《维也纳条约法公约》规定,因一方违约,缔约他方有权终止或暂停施行该条约,但条约当事国一方的违约必须是重大的违约,包括:(1)条约当事国一方非法片面终止条约;(2) 违反条约规定,且这项规定是实现条约的目的和宗旨所必要的。一方并不严重的违约不能导致另一方的废约。双边条约当事方之一有重大违约时,他方有权终止该 约,或全部或部分停止其施行;多边条约当事国一方有重大违约时,其他当事方有权以一致同意,在这些当事方与违约方的关系上,或在全体条约当事方之间,全部 或部分停止施行或终止该约。11、情势变迁。

(三)关于条约终止和暂停施行的程序及后果

《维也纳条约法公约》规定,条约当事方之一在终止、退出或暂停施行条约时,必须将其主张书面通知该条约的其他当事方,通知中应说明拟对条约采取的措施及其理由。如果其他当事方在接到通知满9个月后未提出反对意见,作出通知的当事国就可以实行其所拟采取的措施。如果其他当事国提出反对,则该条约各当事国应通过和平解决争端的方法予以解决。如果在提出反对之日以后12个 月内不能依上述方法解决,任何一方可提请国际法院解决,或双方提交仲裁,或请求联合国秘书长开始强制和解程序。但对于《维也纳条约法公约》的此项规定,特 别是争端解决方法的规定,包括中国在内的一些国家作出了保留。如果条约中含有关于条约终止的后果的规定,则按照条约本身的规定执行。在条约并无规定且条约 当事国也没有约定条约终止或暂停施行的后果的情况下,一般根据以下规则进行:(1)解除各当事国继续履行条约的义务;(2)不影响各当事国在该条约的终止前由于实施该条约所产生的任何权利、义务或法律情况;(3)在暂停施行期间,各当事国应避免足以阻挠条约恢复施行的行为。

AD错,BC正确。

99、依据现行的司法解释,我国法院受理对在我国享有特权与豁免的主体起诉的民事案件,须按法院内部报告制度,报请最高人民法院批准。为此,下列表述正确的是:(C

A、在我国享有特权与豁免的主体若为民事案件中的第三人,该报告制度不适用

B、若在我国享有特权与豁免的主体在我国从事商业活动,则对其作为被告的民事案件的受理无需适用上述报告制度

C对外国驻华使馆的外交官作为原告的民事案件,其受理不适用上述报告制度

D、若被告是临时来华的联合国官员,则对其作为被告的有关的民事案件的受理不适用上述报告制度

【解析】 2008年国家司法考试大纲国际私法部分新增了《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》(2007522 法〔200769号) 的司法解释。该解释中规定:凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前,报请本辖区高级人民法院 审查;高级人民法院同意受理的,应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前,一律暂不受理。由此,两个问题:第一,哪些人在中国享有特权与豁 免?《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》中规定,以下人员享有特权与豁免:一、外国国家;二、外国驻中国使馆和使馆 人员;三、外国驻中国领馆和领馆成员;四、途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女;五、途经中国的外国驻第三国的领事官员和 与其共同生活的配偶及未成年子女;六、持有中国外交签证或者持有外交护照(仅限互免签证的国家)来中国的外国官员;七、持有中国外交签证或者持有与中国互 免签证国家外交护照的领事官员;八、来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员;九、来中国参加联合国及其专门机构召开的国 际会议的外国代表;十、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家;十一、联合国系统组织驻中国的代表机构和人员;十二、其他在中国享有特权与豁免的主 体。

第 二,哪些民事案件法院有管辖权?从我国的有关法律及国际条约的有关规定看,外国人、外国组织和国际组织的代表享有司法豁免权的原则,即对享有司法豁免权的 外国人提起的民事诉讼,在一般情况下,人民法院不予受理。只有在以下三种情况下,我国对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织可以行使民事 管辖权:1、享有司法豁免权的人的所属国的主管机关明确宣布放弃司法豁免权的。我国外交特权和豁免条例规定,外交代表的“管辖豁免可以由派遣国政府明确表示放弃”。外交代表的派遣国既然明确表示放弃外交代表的豁免,外交代表的驻在国当然可以对其行使司法管辖权。2、享有司法豁免权的人,因私事与对方发生纠纷。关于私事,外交特权和豁免条例规定了两点:一是外交代表以私人身份进行的遗产继承诉讼;二是外交代表违反“不得在中国境内为私人利益从事任何职业或者商业活动”的规定,在中国境内从事公务范围以外的职业或商业活动的诉讼。1961年维也纳外交公约规定了三点:一是外交代表在驻在国因自己的不动产与他人发生的诉讼;二是外交代表以私人身份作为遗嘱的执行人、管理人或继承人因而卷入继承案件的诉讼;三是外交代表在驻在国从事公务范围外的专业或者商务活动。

3、外交代表本人向驻在国法院提起诉讼而引起反诉的。我国外交特权与豁免条例规定,外交代表“如果主动提起诉讼,对于本诉直接有关的反诉,不得援用管辖豁免”。1961年维也纳外交公约规定,外交代表如果主动提起诉讼,而被告提起的与诉讼直接相关之反诉时,外交代表就不得对这种反诉主张管辖豁免。

C对,ABD错。

100、根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定,在合同一方不履行合同义务构成根本违约的情况下,关于守约方请求损害赔偿的权利,下列表述错误的是:(D

  A、守约方可以根据实际情况请求赔偿原合同价与转卖合同价之间的价差

  B、守约方可以根据实际情况请求赔偿合同价与市价之间的价差以及其他因对方违约造成的损失

C、守约方可获得的损害赔偿不得超过违约方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失

D守约方有权对其实际遭受的、违约方缔约时理应预料到的所有损失获得赔偿

【解析】 根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定,赔偿金额的计算是损害赔偿的中心内容,依《公约》第74条的规定,赔偿金额计算的原则是:一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同遭受的包括利润在内的损失额相等。依公约的这一原则,计算损害赔偿金的目的是要使受损害一方当事人获得合同被履行后所应有的经济地位,补偿其实际损失。另外,依《公约》第74条的规定,损害赔偿还应以违约方能够预见的损失为限。如卖方在订立合同时对于买方购买货物的正常市场利润是能预料的,但卖方对买方由于异常天气等原因造成的脱销而价格猛涨等不正常的价格变化,是不能预料的,超过正常范围的损失,卖方不承担赔偿责任。故D对,ABC

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