2008年国家司法考试试题解析(试卷一)1-5

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1、西方法律格言说:“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释,下列哪一选项是正确的? (C

A、凡是人能够做到的,都是法律所要求的

B、对人所不知晓的事项,法律不得规定为义务

C根据法律规定,人对不能预见的事项,不承担过错责任

D、天灾是人所不能控制的,也不是法律加以调整的事项

【解析】本题是法理学的试题。考查的内容是关于法理理论问题。这对于考生来说第一道题目就遇到了困难。确实如果没有很扎实的法理学基础,把它答对还不容易。所以考生只好采取“蒙”的办法了。关于A, 我们知道,用法律去规制和调整社会关系的范围和深度是有限的,而不是无限的。在社会生活中,有些社会关系(如人们的情感关系,友谊关系)就不适宜由法律去 调整,法律也不应涉足其间。法对社会的调整,是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题,由此来实现法的价值,发挥法的功 能。所以,从这个角度来说,凡是人所做到的,就未必都是法律所要求的。关于B,法律适用的一般原则是面对将来,所以通常法不具有溯及力。但是,法律一旦公布即被推定为知。法律以权利义务为内容。所以,对一些人所不知晓的事项,法律仍然可以规定为义务。关于C,我们认为,法律是理性的,通常情况下,对于不能预见或无法预见的事项是不存在主观过错或过失问题的,否则法律就有强人所难之嫌,故这样的法律就不是良法。关于D, 法律不是上帝,法律不是万能的。在某些社会关系领域,法律的控制不是惟一的手段,或者说不是最佳的手段。如果立法者(统治者)硬要以法律去进行控制的话, 这就可能导致社会成本过大而得不偿失,甚至造成法律的暴政。其实,即使法律再完备,如果社会公众无动于衷,则法律仍旧游离于社会机体之外,法就难以发挥作 用。自然法则不是人们的选择问题,一定的条件具备,必然出现一定的结果。法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;法 律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。但此项表述并非是对题干关于“法律不强人所难”的阐述。综上,本题的正确选项是C

2、关于法律与自由,下列哪一选项是正确的?(D

A、自由是至上和神圣的,限制自由的法律就不是真正的法律

B、自由对人至关重要,因此,自由是衡量法律善恶的唯一标准

C、从实证的角度看,一切法律都是自由的法律

D自由是神圣的,也是有限度的,这个限度应由法律来规定

【解析】 本题也是法理学试题。考点是自由与法律的关系问题。从哲学而言,自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。霍布斯将自由定义为“没有障碍”,它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动,而不是按照外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态从价值上而言法律是自由的保障。法律虽然是承载多种价值的规范综合体,然而,马克思认为其最本质的价值则是“自由+法典就是人民自由的圣经”。因而,法律必须体现自由、保障自由,只有这样,才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”,从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。显然,就法的本质来说,它以“自由”为最高的价值目标法典是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人民自由的;如果法律限制了自由,也就是对人性的一种践踏自由既然是人的本性,因而也就可以成为一种评价标准,衡量国家的法律是否是“真正的法律”、“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时,才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。”“法律---自由---人”的这样一种关联,说明法本身只是人格的一种外在维护,也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。专制制度下的法律虽然由国家制定,形式上具有合法权威,然而由于本质上背离了自由的要求,因而只能是一种徒具形式的“恶法”。从这个意义上而言,任何不符合自由意蕴的法律,都不是真正意义上的法律。自由在法的价值中的地位,还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。 人类活动的基本目的之一,便是为了满足自由需要,实现自由欲望,达成自由目的。这体现在法律上,必须确认、尊重、维护人的自由权利,以主体的自由行为作为 联结主体之间关系的纽带。没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则,而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。法律实证主义又称法律实证论、实证法学,是当代的一种法理学和法哲学流派,其主张法律是人定规则在法律和道德之间,没有内在的和必然的联系综上,D是正确的

3、我国《刑法》第21条 规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超 过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡,适用的是下列哪一项原则?(C

A、价值位阶原则

B、个案平衡原则

C比例原则

D、功利原则

【解析】 考点是关于法的价值冲突。从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合:(1个体之间法律所承认的价值发生冲突,如行使个人自由可能导致他人利益的损失;(2共同体之间价值发生冲突,如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾;(3个体与共同体之间的价值冲突,如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。自然,就理想的社会而言,可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容,立法作为一种确立普遍规则的活动,也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。例如,我国《宪法》第51条 规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而,由于立法不可能穷尽社会 生活的一切形态,在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免,因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面,可以采纳的原则主要有:一是价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。就法的基本价值而言,主要是以上所言的自由、秩序与正义,其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。但即使基本价值,其位阶顺序也不是并列的。一般而言,自由代表了人的最本质的人性需要,它是法的价值的顶端正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。在以上价值之间发生冲突时,可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用二是个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。三是比例原则。 是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”。如为维护公共秩序,必要时可实行交通管制,但应尽可能实现“最小损害 ”或“最少限制”,以保障人们的行车自由。换句话说,即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小、最低的限度。《刑法》第21条关于“紧急避险”的规定,所适用的是C原则,即比例原则。所以应选C项。

4、市民张某在城市街道上无照销售食品,在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法,导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道,人们议论纷纷。关于此事,下列哪一说法是错误的?(C

A、王某指出,城市综合管理执法人员的活动属于执法行为,具有权威性

B、刘某认为,城市综合管理机构执法,不仅要合法,还要强调公平合理,其执法方式应让一般社会公众能够接受

C赵某认为,如果老百姓认为执法不公,就有奋起反抗的权利

D、陈某说,守法是公民的义务,如果认为城市综合管理机构执法不当,可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济,暴力抗法显然是不对的

【解析】法理学试题,本题相对容易。显然选项是CA项说明了行政行为的拘束力,B说明了行政行为的合理性,D说明了行政行为的可诉性。

5、张某过马路闯红灯,司机李某开车躲闪不及将张某撞伤,法院查明李某没有违章,依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案,下列哪一选项是错误的?(D

A、《道路交通安全法》属于正式的法的渊源

B、违法行为并非是承担法律责任的唯一根源

C、如果李某自愿支付超过10%的赔偿金,法院以民事调解书加以确认,则李某不能反悔

D、李某所承担的是一种竞合的责任

【解析】 本题表面上是考行政法《道路交通安全法》的内容,但实际仍然是考查法理学的内容。关于A,《道路交通安全法》是由全国人大制定的,当然属于正式的法的渊源。关于B,通常情况下,违法行为是承担法律责任的根源,但并非是承担法律责任的唯一根源,如无过错责任、公平责任即是。关于C,全国人大常委会对《道路交道安全法》76条作了修改,在机动车一方无责任的情况下,对于行人所造成的损害,在10%范围内赔偿,但如果李某自愿支付超过10%的赔偿金,法院以民事调解书加以确认,则李某对于生效的法律文书当然不能反悔了。关于D, 法律责任的竟合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。如出卖人交付的物品有瑕疵,致使买受人 的合法权益遭受侵害,买受人向出卖人既可主张侵权责任,又可主张违约责任,法律规定这两种责任不能同时追究,只能追究其一,在这种情况即是法律责任的竟 合。竞合,从语义上讲,是竞相符合之意,即同一行为同时符合不同法律责任的构成要件,从而导致了不同法律责任间的冲突。法律责任竞合是法律上竞合的一种,它既可发生在同一法律部门内部(民法上侵权责任和违约责任的竞合),也可发生在不同的法律部门之间(民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合)。法律责任的竞合的特点为:一是数个法律责任的主体为同一法律主体。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究,不存在相互冲突的问题。二是责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定,并且符合不同的法律责任构成要件,则应针对各行为追究不同的法律责任,而不能按责任竞合处理。三是该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。行为人虽然仅实施了一个行为,但该行为同时触犯了数个法律规范,符合数个法律责任的构成要件,因而导致了数个法律责任的产生。四是数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收(如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任)或可以并存(如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究),则也不存在责任竞合的问题。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收,也不能并存,而如果同时追究,显然有悖法律原则与精神时,就发生法律责任间的冲突,产生竞合。 之所以会发生法律责任的竞合,是因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整,而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性,不同的法律规范在调整社 会关系时可能会产生一定的重合,使得一个行为同时触犯了不同的法律规范,面临数种法律责任,从而引起法律责任的竞合问题。在民法上,违约行为与侵权行为存 在明显区别,如责任主体与受害人之间是否存在合同关系,违反的是约定义务还是法定义务,侵害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权等)等。但在现实 生活中,这种区别只能是相对的,典型的如产品责任案件,生产或销售有缺陷产品致他人损害,会构成侵权责任而如果生产者、销售者与受害人之间存在合同关系,则会又构成违约责任。对于不同法律部门间法律责任的竟合,一般来说,应按重者处理。如果相对较轻的法律责任已经被追究,再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。 在实践中,法律责任的竞合较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理,理论上存在争议,各国的法律规定也有 所不同。有的国家禁止竞合,规定不得将违约行为视为侵权行为,从而不产生责任竞合问题;有的则允许或有限制地允许竞合,而赋予当事人选择请求权。根据我国 《合同法》第122条的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下,允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。本题中,李某所承担的责任实际是一种无过错责任,是基于高度危险的特殊侵权所承担的责任,而不存在责任竞合问题。D选项说法错误,为可选项

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